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民事诉讼诉前调解机制探析

时间:2017-03-15 13:46  来源:未知  阅读次数: 复制分享 我要评论

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民事诉讼诉前调解机制探析
 
 
内容提要
我国在调解方面有着悠久的历史文化传统,当前,随着市场经济发展和法治社会创建以及和谐社会建设的要求,民事诉讼诉前调解越来越彰显其价值和优越性。民事诉讼诉前调解机制有着独特的价值意义,其不仅具有解决纠纷的功能,在公正、效率、民主等方面也体现着更加积极的价值取向,而且与当下和谐和法治社会的创建也是并行不悖的。近些年以调解、仲裁等为主要形式的ADR在我国通常翻译为替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式,越来越受到许多国家和地区的高度关注和广泛运用,许多国家的司法改革都在不同程度上纳入了该纠纷解决机制。民事诉讼诉前调解机制不仅有利于纠纷的平和解决,而且也利于社会的和谐稳定,其越来越发挥着重要的作用。虽然目前我国的民事诉讼诉前调解在立法、程序、实践等方面存在着不足,然而却有着发展的可能性和必要性,而且国内外在这方面有着许多值得我们借鉴和学习的成熟经验,如美国、日本和我国台湾地区在该制度的程序、立法等方面有着许多值得我们借鉴的宝贵经验。我们在借鉴其他国家和地区有关该制度优秀经验的同时,立足我国的现实,分析当前我国在民事诉讼诉前调解方面存在的不足之处,逐步完善和建构我国的民事诉讼诉前调解制度。
总之,在当下有限的法律资源面临着无限膨胀的诉讼压力以及在建设法治和和谐社会的今天,我们应逐步完善和建构我国的民事诉讼诉前调解机制,发挥其独特的价值,使其与其它纠纷解决机制构成一个有机的整体,推动法治社会的建设,实现社会的和谐稳定和发展。
 
 
民事诉讼诉前调解机制探析
 
随着改革开放的不断深入,经济发展方式不断转变,矛盾数量越来越多,纠纷类型越来越复杂,人民法院日益不堪重负。我国民事诉讼法中不存在诉前调解程序,这种状况无法满足纠纷类型的多元化和当事人的价值追求多元化对纠纷解决机制提出的新要求,不利于当事人的程序选择权的实现,不利于司法效率的提高,不利于当事人的系争外利益的保护,不利于实现司法资源的合理配置。我国有必要在民事诉讼法中规定诉前调解程序,诉前调解制度的构建应当遵循程序基本权保障原理、程序相称原理、程序选择权原理等基本原理。在构建这一制度时,应当明确规定诉前强制调解事项的范围、调解的组织、调解的程序、调解与民事诉讼的关系等问题。当前,在构建和谐社会的推动下,全社会的纠纷解决机制逐渐健全,建立起了一系列的非诉调处方式,尽可能的发挥社会的柔性力量解决争端的作用。需要特别明确的是,民事诉讼调解不同于人民调解等其他的调解方式,其所处在整个社会纠纷调处程式的位置要明显靠后,紧邻于诉讼判决。可以说,民事诉讼调解是在争端双方难以通过其他缓和途径解决纠纷,虽然向法院提起诉讼,启动了诉讼程序之后而又在法院最终强制判决之前,给予双方当事人的就对争议权利及其诉后可得利益进行权衡后基于私法自治的额外处分权利。
在建设和谐社会的大背景下,将诉讼外纠纷解决机制引入民事诉讼程序,对于社会的稳定和和谐具有巨大的法律价值和现实意义。在我国的司法实践中,法院诉前调解已经成为ADR的一种主要尝试在部分法院付诸实施,并取得了良好效果。诉前调解制度根据当事人和纠纷解决的实际需要,对委托调解和诉讼调解进行了新的发展。
 
 
一、民事诉讼诉前调解概述
(一)民事诉讼诉前调解的概念
所谓民事诉讼诉前调解,是指当事人向法院递交诉状之后在民事诉讼程序开始之前,法院暂时不予立案,在双方当事人自愿的前提下,由立案庭法官或者法院委托的调解员对纠纷进行调解。如果经过诉前调解后原告决定撤诉的,可以不收取费用。如果纠纷调解成功的,当事人双方自愿达成调解协议并且可以即时履行的,便可不制作调解书并且免收费用;然而,当事人达成调解协议并要求制作调解书,法院便可为当事人制作调解书。如果纠纷调解不成功的,法院便可以立即办理立案手续,从而使案件进入正常的诉讼程序。
民事诉讼调解,又称法院调解,是指人民法院在审理民事案件的过程中,在当事人双方自愿的基础上,审判人员运用法制教育和思想疏导等方式,主持双方当事人对纠纷进行协商,促使双方自愿达成协议,经法院认可后,终结民事诉讼程序的一种制度。人民法院制作的调解书,双方当事人签收后,便具有法律效力,对法院和当事人产生拘束力。民事诉讼诉前调解是在案件立案之前,诉讼程序尚未开始时进行的,调解是在调解员或者法官主持下对民事纠纷进行的调解。诉前调解与诉讼调解是不同的,诉讼调解是案件立案以后在法官主持下进行和结束,法官参与了调解的整个过程,且与审理案件融为一体,可以说诉讼调解属于法院的审判活动。
(二)民事诉讼诉前调解的基本特点
1、民事诉讼诉前调解方式
民事诉讼诉前调解不同于法院外的调解,诉前调解虽然尚未进入诉讼程序,但因法院的参与,甚至法院在此过程中发挥主导作用,而使其于法院外调解有很大不同。调解的方式也是多种多样,法院可以自己调解,也可以和其他调解人员共同调解,由后者可以委托专门机构进行调解,法院只发挥指导、监督作用。而该调解之所以称之为诉前调解也因为其与诉讼程序有着密切的联系。
2、民事诉讼诉前调解类型
民事诉讼诉前调解可以分为强制性的诉前调解和任意性的诉前调解。强制性的诉前调解是指在法律上明确规定的某些事项在诉讼程序开始之前必须进行调解;任意性的诉前调解是指在诉讼程序开始之前某些事项是否调解,应由当事人双方来决定,可以选择诉前调解也可以放弃。对强制性诉前调解的事项来说,诉前调解程序是诉讼前置程序,然而,对于任意性的诉前调解来说,诉前调解不是诉讼的前置程序。除了强制调解的事项外,其他所有的事项都实行任意调解,强制性的诉前调解事项应当是由法律明确规定的、有限的。虽然2009年7月最高人民法院出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(下简称《若干意见》)中提出诉前调解应在遵循当事人自愿的基础上适用,然而,《若干意见》中也肯定了法院可以依职权针对一些事项实行诉前调解,这说明强制性诉前调解也是有制度的支持,由此扩大诉前调解程序的适用范围。我们认为,以下四大类纠纷可以实行非诉调解前置,纳入强制性诉前调解的范围:一是技术性要求较高的纠纷,由于法官并不是技术专家,然而,该类纠纷的是非曲直需要借助一些专家的力量来认定,如果通进入诉讼程序,便是成本高、耗时长,通过专家力量诉前技术认定并调解,既能实现纠纷的和平解决也能节省司法资源。二是政策性较强的纠纷,这类纠纷通过非对抗性的诉前调解能达到更好的社会效果。三人身关系较强的纠纷,该类纠纷本身具有可调性,诉前调解程序具有的非对抗性和平和性的,也有利于当事人之间因纠纷而破坏的关系的即时恢复。四是案件事实清楚、争议也不大的简单纠纷,该类纠纷本身也好调解,如果实施诉前调解也不容易破坏当事人双方的感情。除强制性诉前调解纠纷外,其他都属任意性诉前调解纠纷,即由当事人双方决定是否进行诉前调解。强制性和任意性的民事诉讼诉前调解之分,一方面有利于民事纠纷的和平解决及提高结案的效率,另一方面,同时,任意性的民事诉讼诉前调解也体现了尊重当事人的自主权,体现了民主性。
3、民事诉讼诉前调解程序
民事诉讼调解不是一个独立的程序,其是在诉讼过程中进行的,依附于诉讼程序。相对来说,民事诉讼诉前调解是一种较独立于诉讼程序的纠纷解决机制。它应有一套独立的原则、原理和程序运行机制,体现纠纷解决的自主、灵活和简便性,更体现社会解决纠纷机制与司法转接轨过程中的程序价值独立性。民事诉讼诉前调解程序的开始一般是因当事人的申请;调解的地点通常是在法院,当然也可以在其他合适的场所进行。即便是在法院进行时,也可以不必在正规的法庭进行调解,可以在调解室或其他有关场所进行,充满舒适、温馨等氛围的场所,能够减轻纠纷双方的对抗性情绪,在调解的过程中促使纠纷的解决;调解以不公开进行为原则,不公开有利于保护双方当事人的私隐,避免舆论对当事人造成过度影响,调解应以双方的共同利益为目标,不一定非得分清是非,只要当事人达成和议即可;在调解过程中法院可依职权收集证据等等。
4、民事诉讼诉前调解法律约束力
调解成立后,诉前调解程序结束,法院依据双方达成的调解协议所制定的调解书具有法律约束力,一方当事人不履行义务时,另一方可以依据调解书请求法院强制执行。虽然这一调解书的形成可能是由法院委托的其他组织或人员进行调解成立的,但调解书的法律效力不同于人民调解协议的效力,人民调解协议是具有民事合同性质的,要求双方当事人按照约定履行自己的义务。民事诉讼诉前调解协议具有法律约束力是诉前调解的一个必然要求,同时,这也是不同于诉讼外的调解的一个重要的特点。
二、我国设立民事诉讼诉前调解的必要性和可行性
(一)必要性
1、民事诉讼诉前调解的作用
当前随着改革开放的深入,市场经济的发展,社会的每一个个体之间的交往越来越密切,然而有交往,难免会有各种各样的矛盾和纠纷出现,在法律保障的情况下,这些纠纷能够得到合理的解决,才能更利于社会的稳定和发展。随着法治社会的创建,人们的法律意识越来越强,一些大大小小的纠纷都会诉诸法院,这给有限的司法资源带来了巨大的压力。山西省高级法院2011年的工作报告中显示,依法审结买卖、借款、担保、金融证券、股权转让等案件26054件,审结涉专利权、商标权、著作权、商业秘密等知识产权案件160件,审结农村土地承包、土地流转、山林权属、农资供应、农产品销售等涉农纠纷案件1102件,审结涉及自然资源、环境保护的民事、行政案件864件,依法惩处盗砍滥伐林木、污染环境、非法采矿等犯罪案件209件。数量如此多的案件,给法院带来了很大的压力。再加上有些案件虽然经过了完整的诉讼程序,却是执行困难。诉前调解有利于缓解法院的压力,推动法院的工作,让其有更多的精力解决一些疑难重大案件。同时,民事诉讼诉前调解可在一定程度上减轻了法院的执行难的压力,保障了案件的圆满解决,实现司法的公正和效率。所以,民事诉讼诉前调解不仅利于分流案件,合理配置司法资源,而且还利于缓解法院压力,实现司法效率和公正。
2、民事诉讼诉前调解更利于社会公正
公正不仅在于纠纷解决结果的公正,而且,也在于达到纠纷双方心理上认可的公正。民事诉讼诉前调解是在第三方的调解下,由纠纷双方沟通协商达成的协议,纠纷双方由对抗达到交流和沟通,所达成的协议更容易得到双方心理上的认可,其结果也更能接受。民事诉讼诉前调解不仅在化解矛盾解决纠纷方面有重要的意义,而且,其本身也更体现了公正的法治理念,利于社会的和谐和稳定发展。
3、民事诉讼诉前调解的优势
法治社会的重要的价值追求和要求便有公正和平等,当人们之间发生纠纷后彼此之间便产生纠纷,而受到伤害的一方便会心里不平衡,这种不平衡如果不能通过一种途径得到化解,便会造成更大的纠纷和矛盾,不利于社会的和谐和稳定。只有双方认可了的纠纷解决公正,彼此之之间的矛盾才能得到彻底的化解,这种公正其优势主要体现在以下几个方面:首先,民事诉讼诉前调解在选择依据上具有很大的灵活性,纠纷双方不仅可以选择行业习惯、地方习惯、政策也可以选择地方法规、法律作为解决矛盾的依据,其不用必须严格遵循实体法和程序法的规则。所以民事诉讼诉前调解在适用上具有很强的灵活性和便捷性。其次,民事诉讼诉前调解具有一定的准司法性,因为其是在案件进入法院后,在法院的参与、管理、监督下进行的调解。若纠纷调解成功的,纠纷双方达成协议并可当即履行的,便可以不制作调解书并且免收诉讼费用;当事人达成协议并要求制作调解书,法院便可以为当事人制作调解书。双方当事人签收后的调解书,具有法律效力,对当事人和法院均产生拘束力。因而,其具有一定的准司法性质。再次,民事诉讼诉前调解与审判具有一定的联系性,其是在尊重当事人双方的基础上进行的调解,如果当事人拒绝调解或者调解不成功,法院便可立即办理立案手续使案件进入正常的诉讼程序。其不仅遵循了当事人的自愿原则,而且,另一方面也保证了司法的公正性。
(二)可行性
1、在调解方面我国具有悠久的历史文化传统
我国几千年的历史文化传统为调解奠定了基础,儒家文化在我国历史长河中占据重要的作用,然而,儒家文化提倡以和为贵和无讼的思想,为诉前调解奠定了深厚的文化底蕴。儒家认为纠纷应通过礼法的教化和劝导来解决,让宗族中有一定声望的长辈运用礼法对纠纷双方进行劝导,使他们彼此之间在相互谅解的基础上达到和解。我国古代的调解制度是以追求安居乐业的农业社会的产物,它在安定社会、和睦邻里、稳定社会等方面发挥着重要的作用,更是反映了儒家的以和为贵的价值理念。当然,我们不否认调解传统有一些与现在倡导的法治相冲突,一些强迫些调解在一定程度上削弱了人们的权利意识,在商品经济发展的今天,我们运用调解的同时应做到去其糟粕,留其精华,发展法治社会下合理的调解制度,形成中国特色的民事诉讼诉前调解制度。
2、基层法院功能的转换和角色的重新定位在客观上有利于设立民事诉讼诉前调解
在我国,地方的三级法院在功能上有很大的趋同性,即通过审判权的行使,实现法律定纷止争功能的实现。其实,基层法院相对于中、高级法院来讲有“将矛盾更好解决”的现实基础。“随着司法改革的推进,纠纷解决功能逐渐被基层法院放到了第一位,而上级法院承担其了解释法律、创制司法规则的功能,这种定位科学合理,符合实际需要,有助于基层法院自身运行机制的改革和完善,也为诉前调解提供了空间。”基层法院有可以将时间和精力投放在纠纷的解决和处理,纠纷的解决呵矛盾的化解不仅仅在于进入审判程序,同时,在进入诉讼的同时进行有必要的诉前调解更能推动法院的功能发挥,更加体现法制建设下,一个社会的精神和价值追求。
3、我国具有从事诉前调解的丰厚人力资源
我国在诉前调解的人力资源方面也比较丰厚,比如一些法官、退休法官和律师等人员,他们拥有丰富的法律知识,对双方的纠纷在法律方面有个更清晰地认识,能更好的从法律的角度对双方的矛盾进行理性的分析,达到纠纷的解决。也可以从基层调解组织中选择调解人员进行调解,他们具有丰富的化解矛盾的经验和能力,而且,该层次的人员广泛,在实现调解方面更加有利。在法院也可以进行人员重新配置,这样一方面,可以使纠纷得以解决,提高法院的工作效率;另一方面,实现了人才的合理分配,还可以重新树立法院形象。
三、我国民事诉讼诉前调解机制的不足
(一)立法上的不足
目前,我国民事诉讼法及有关法律对于民事调解制度的规定主要是指诉讼调解,而对于民事诉讼诉前调解方面的几乎没任何的立法规定,虽然有规定但是也很难付诸实践。
尽管现在对于诉前调解方面各地法院做了尝试性改革措施,但是由于缺乏法律的规范,有没有统一的模式,这是不利于我国调解制度的健康、稳步的发展。诉前调解缺乏相关法律的支持,就会大大增加法院化解纠纷的难度。目前对于一些尚无法律规定的案件,虽有法律规定然而实践效果不好的等案件,可以首先首先考虑运用诉前调解的方式解决纠纷。对调解人员的规范方面我国法律存在空缺,一些调解人员不是本着为当事人排忧解难的角度出发,促使纠纷得到圆满解决,这是有损调解制度的长远发展的。对诉前调解达成的协议一方不履行的应承担何种法律责任方面也没明确的规定,假如有一方不履行,法院所进行的诉前调解将会是前功尽弃,严重浪费了司法资源。因此需要完善相关的法律法规对民事诉讼诉前调解进行规范,才能保障其健康有序的发展。
(二)程序上的不足
1、调解人员
目前我国法院一些调解人员调解员素质不高,态度也不好,不熟悉法律、法规,没有调解经验。这些都是影响纠纷的和平解决的障碍,影响民事诉讼诉前调解顺进行的因素。由于在我国传统的畏惧官员的心理影响下,一些调解法官不是本着服务民众的心理,而是将自己对于调解的想法强势的施加到当事人的身上,这些都是有违诉前调解自愿原则的。我国调解人员单一,大部分是立案法官,一些调解法官由于长期的职业习惯而形成的惯性思维,有时阻碍了他们从更多的角度和层面去考虑问题,这也是不利于调解制度的健康发展的。丰富我国调解人员的,使其多元化也是我国调解制度发展的一个方向。我国目前在调解人员这方面存在着许多问题,调解人员的选人等方面不断的完善,才能促使调解制度的顺利发展。
2、强制调解事项的范围
强制调解事项,是指在民事案件进入法院后在进入诉讼程序之前必须进行调解的事项。当事人有自主选择诉前调解的权利,强制调解的应在一个适当的范围之内,我们不能随意扩大。目前我国民事诉讼诉前强制调解事项仅限于家庭纠纷、邻里纠纷等简单的民事案件,然而这是不够的,我们在本着不任意扩大的同时,也应适当的将一些没必要要进入纠纷的案件纳入到强制调解的范围。这不仅有利于纠纷的和平解决,也用于提高法院的工作效率,节省司法资源。
3、诉前调解的程序
首先,诉前调解的管辖。我国当下没有明确案件诉前调解的管辖范围,法院对案件是否进行诉前调解的权限也很模糊。这给法院的工作带来了很多不便,也造成一些法院不认真对待诉前调,不利于诉前调解的发展。诉前调解管辖权的不明确,也使之与诉讼程序不能更好的连接起来,影响案件的圆满解决。
其次,诉前调解的开始。目前我国对民事诉讼诉前调解的强制调解事项很不明确,这使得调解开始的方式也很模糊。那些事需要申请,那些强制纳入诉讼程序都很不明确。关于申请的方式上,口头或者书面也没有明确的规定。
最后,诉前调解的过程。当下我国的民事诉讼诉前调解没有一个固定的地点,虽然这具有一定的灵活性,然而,这更多的是带来了很大的不便。那些事项可以公开调解,那些又是不能公开调解这些都很不明确。法官可否在调解的过程中依职权行使调查证据,当影响调解公正时,那些事项可以使用何种救济途径,都有哪几种救济方式等等,这些过程的具体事项都很不明确。
4、诉前调解费用方面
当前我国民事诉讼诉前调解费用方面没有一个统一的收取标准,一个案件调解成功后该如何收费,不成功进入诉讼程序后,之前所进行的调解该怎么样收费,诉讼费用改由哪方承担等等都没有一个统一的规定。如果在诉前调解方面收取过高的费用会影响人们选择该种方式的积极性,不利于诉前调解的健康发展,然而,不收取适当的费用,法院在这方面将会不堪其重,影响正常的工作。所以,在民事诉讼费用方面我们应作出规定,收取合理的费用既不影响人们选择诉前调解的积极性,又能保障法院的正常工作。
(三) 实践上的不足
自愿原则在民事诉讼诉前调解的过程中很重要,双方沟通达成和解协议应该由当事人自愿决定。法院虽然参与甚至主持着民事诉讼诉前调解的过程,法官或者调解人员对促使纠纷双方达成和解也发挥着积极作用。如其对双方进行劝导调解,化解彼此之间的对抗情绪,必要时进行拟定和解的方案等等,但是,和解协议的达成,应当是建立在双方自愿的基础之上,而不是法院利用其权力和威严迫使双方不得不达成协议。是否进行调解,达成怎样的协议,当事人有进行选择的权利和自由,其可以选择调解也可以选择放弃,这是法院设置诉前调解尊重当事人的一种表现,也体现了法律的民主性。所以从本质上说,在民事诉讼诉前调解的过程中法院不应存在强制,应由当事人自治、自律的来解决纠纷。遵从当事人的自愿和自由性,这在国外有很成功的经验的。然而,我国有些法院为了提高结案率等等原因,对当事人是否调解,怎样调解,当成什么样的调解协议,强于干预,在一定程度上不尊重当事人的意思。
四、完善我国民事诉讼诉前调解机制的设想
(一)立法以弥补法律空白
我国现行民事诉讼法虽然规定了调解,然而却是诉讼调解,其并没有规定诉前调解。因而,法院在进行民事诉讼诉前调解时无法律依据。我们建议民事诉讼法可辟专门章节规定诉前调解,规定其原则、程序、方式、调解结果的效力等,并将有关事项纳入民事诉讼的前置程序中,赋予其强制性。有法律的保障,民事诉讼诉前调解才能更好、更健康的发展,发挥其作用。
当前,我们对诉前调解机制仍处于摸索时期,最高法院及各地方并没有制定相关法律、法规对其进行规范。诉前调解虽然最终是一种以自愿协商的方式达成的和解,然而,该过程的进行却是在法院的主持下,因此,相对于其他民间调解,在规范上、程序上等等都应有更高层次的要求。尽量将司法审判的证据规则和实体规范等引入到诉前调解中来,在遵循自愿民主的基础上,对诉前调解的过程重视,而不是恣意进行,从法律的层面强化其规范性。我们也要从法律的层面规范调解工作的公平性和保密性等问题,在法治的原则下,调解人员遵循相应的职业道德和法律,做到案件公正、保密,才能更顺利的促使案件解决。总之,我们要从法律的层面规范诉前调解的各个方面,完善其规范性,进而推动该制度能够健康的发展。
(二)完善诉前调解的各个环节
1、调解人员的选任
调解人员的权威、经验和技巧往往影响着调解能否成功。其中,权威是指调解主持人的个人能力、地位、公正性和威信等因素,影响着当事人对调解的信任。经验和技巧则体现为调解人的个人能力。调解人员对调解有着至关重要的作用,调解人员的素质是诉前调解制度中的重要内容,因此,要规范调解人员的选任。民事诉讼诉前调解的调解人员可以由法官或者其他人员共同担任。(1)法官本就是法院的专职审判人员,其担任调解人员不存在身份及社会认同的障碍,而且关于对法官调解经验和能力的考察也比较具有可操作性。但必须与案件的承办法官严格区分开来,以保障法官的中立地位,防止法官将观点强加于当事人,也防止法官过多的介入调解过程而影响案件审理的公正性。(2)其他人员担任调解人员,目前随着我国法治社会的进一步建立,司法资源的有限与法治进程的深化之间的矛盾日益突出。诉前调解在尊重当事人意思自治的基础之上可以替法院分流案件,减轻压力,吸收社会人员参与到诉前调解中来,不仅可以克服诉讼制度上的弊端,也更能实现其公正、经济、高效的价值目标。
我国拥有丰富的人力资源,一些退休的法官、检察官、律师等等都可以纳入诉前调解的人员中来,他们拥有专业的法律知识,也具有相当的能力,这对纠纷的圆满解决很有利的。其他社会人员也可以担任调解人员,这些人员更较之法官没有定式思维,他们考虑问题会更多的从社会道德角度出发,将社会公众的良心和善恶、是非观念融入调解过程中,这样调解的结果往往容易为民众所接受。其他社会人员也可以担任调解人员,这样不仅可以在一定程度上能减轻法院民事法官的工作压力,法院也可以腾出更多的力量来办其他民事案件,提高诉讼效率。所以,在调解人员的选任上,我们要加以完善。
2、诉前调解的程序
 
如前所述,诉前调解进入程序化是其发展的必然趋势,然而,需要怎样的程序,这要根据诉前调解的特点和实际需要来确定。诉前调解的灵活性要求其程序便捷,这就与审判程序有很大不同。具体程序有:第一步是受理,即由此进入诉前调解程序,有当事人申请和依法强制调解两种情况。第二步是工作人员的确定和调解日期的确定。法院可以将其确定的调解人员、地点、日期告知双方当事人,征询他们的意见。如果一方当事人对调解人员不同意,可以根据诉讼过程中的回避原则,调解人员实行回避。关于时间和地点方面应尽快确定,如果一方于确定的日期内没有到的,视为放弃诉前调解,案件可以直接进入诉讼程序。第三步,诉前调解程序的开始。在确定的时间和地点由调解人员进行调解,调解人员应本着服务他人的态度,从法律的角度出发,动之于情,晓之于理,对双方进行劝解,使纠纷双方在自愿协商的基础上达成协议,使纠纷能够得到妥善的解决。最后,诉前调解的终结。调解的结果不外乎成功和失败,即调解成立和调解不成。调解成立的当事人应当将其记录在案,由法院制作具有法律效力的调解书幷送达双方当事人,当然要收取适当的费用。调解不成立的有以下情形:(1)双方或一方当事人在调解日期未能达成调解协议的,就案件是否进入诉讼程序征询申请人,幷记明笔录,如申请人要求起诉的,将案件转入正式立案及诉讼程序,申请人要求撤回诉前调解申请的,视为未申请;(2)双方或一方当事人未在调解日期到场,调解法官酌情再次安排调解,或视为调解不成立。调解不成的在征询申请人意见后,将案件转入正式诉讼程序。这只是诉前调解程序的一些设想,并不尽完善善,该在什么样的程序下进行调解,这需要不断的摸索和完善的。
3、调解协议及调解书的效力
民事法律有一个帝王原则即“诚信原则”,这一原则不仅体现在实体法的规范上,在调解协议的屡行同样应得以体现。如果被调解双方对调解协议不履行或怠于履行,这显然违背了“诚信原则”。诉前调解协议的达成是在法院的主持之下,从别的国家和地区的相关制度中我们可以看出,经过法院确认后,他们所达成的诉前调解协议便生效。然而,我国调解协议的生效是在法院制作的调解书送达双方当事人后,这也方便了一些当事人恶意延迟诉讼,损害他人的合法权益。调解协议是在遵循双方自愿的基础上达成的合意,若允许一方当事人任意否认其效力,不仅是对另一方意愿的漠视,有损人们对调解协议的可信赖性,同时这也是与调解制度的快捷解决纠纷的目的相悖的。因此,对于调解协议的效力,可主张双方当事人一旦达成调解协议并为法院所确认便产生法律效力,对双方当事人便产生拘束力,而无须等送达后才能生效。由于诉前调解的程序较为简单,可能会出现实体法或程序法上的瑕疵即产生无效或可撤销的情形,而依照现行法律规定调解效力瑕疵救济途经,仅有再审途经,加之再审条件非常有限,故应当适当扩大关于调解再审的适用范围及条件或增加确认调解无效之诉。
4、诉前调解费用方面应当作出统一的规定
我国的诉讼费并不是很高,但是,一场诉讼下来,对双方来说不仅是人力、物力方面的巨大支出,而且,财力也会有很大的花费。这对于一般的人来说,一场官司下来,他们难以承受,难免不愿去法院寻求他们想要的公正。我们可以利用费用优势引导当事人参与诉前调解,在调解的直接成本支出方面,应该根据所调解的过程的开销等方面做出合理的规定。然而,目前我国在对诉前调解这一块却未作出合理的规定,诉前调解在诉讼费用方面优势并不明显。诉前调解在一方面虽然没有浪费太多的司法资源,其也在一定程度上需要些人力、物力、财力等方面的支出,在费用方面应该给予相适应的规定。如果诉前调解的成本过高,这是有违诉前调解的便捷、经济原则的,何况当与有权威性的诉讼程序没什么区别的话,诉前调解就没有存在的必要性和发展空间。所以,我们要坚持节约成本原则,尽可能投入较少的时间和物质成本促使纠纷得到妥善的解决。但是,我们也不是说不收取任何费用,比如当事人协商达成协议,法院需出具调解书认可时,可以收取适当的费用,任何一个程序的运行都需要财力的支持的,在诉前调解费用方面我们应作出合理的规定。
五、吸取各国对于诉前调解成熟经验
(一)可以借鉴美国ADR的经验,实行“调审分离”
美国是当代司法ADR最为发达的国家,司法ADR,有学者又称之为法院附设ADR(Alternative Dispute Resolution),在我国通常翻译为替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式,其作为替代诉讼的一种纠纷解决方式开始在法院发挥着重要的作用。
司法ADR是融入一定公共权力参与的纠纷解决方式,和审判相比公共权力的参与度较多,可以说司法ADR是一种具有准司法性质的程序。1990年美国的《民事司法改革法》对推广ADR作出了明确的规定。1998年10月克林顿总统签署了《ADR法》,并授权联邦地区法院制定具体规则,进一步推动了ADR的应用。目前美国的司法ADR中就有法院附设调解机制。尊重纠纷双方自愿是美国法院附设调解的前提。调解与审判严格分离,调解在开庭审理前进行,由非盈利团体的调解协会来主持调解,但根据法院的规则来确定程序,主审法官不参与调解。所以,绝对禁止对双方当事人施加压力,允许纠纷双方自主选择调解方式。双方当事人接受调解方案后,视为他们之间订立协议,对双方产生拘束力。若双方当事人不接受调解方案,案件便直接进入法庭审理。拒绝的一方当事人如果得到的判决结果没有得到调解结果更有利时,则要承担其拒绝调解后双方所产生的诉讼费用。这种具有惩罚性的措施是给当事人带来了一定的诉讼风险,在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为,增强了调解的可接受性。
因为ADR中法院附设调解的协议不具有强制执行力,当事人若调解不成,可能寻求诉讼的解决,所以除非当事人达成协议,对于调解中披露的信息被进行着严格的保密。 这种保密的目的既是为了维护当事人的合法权益,也是为了消除可能对法官的裁断产生先入为主的不利影响。法院附设调解的替代性纠纷解决方式虽然与我国的民事诉讼诉前调解不能相等同,然而其在美国的推广和运用的过程中,也存在着许多值得我们学习和借鉴的宝贵经验。
如果实行调审分离制度,可以避免审判和调解是同一个法官,这样不仅可以避免法官先入为主的思想的干涉影响司法的公正性,而且,也利于保障当事人的合法权益。在我国现行的操作过程中,往往是法官集调解权和审判权于一身,法官可以在诉讼权过程中对案件进行调解,如果调解不成功,其便可以及时直接做出审判。这种方法虽然便捷,但是却存在很多问题,比如说法官毕竟是一个有感情的人,在调解的过程中形成的对当事人、对证据等方面的认识和思维难免会带到审判中来,影响司法的公正。
(二)可以借鉴其他国家在立法方面的经验
民事诉讼诉前调解现在在各国都有所运用和发展,其他国家一些立法方面的经验是值得我们借鉴和学习的,如英国把调解制度称为"纠纷解决替代措施",在实践上也取得了很大的成效;日本于1951 年实施了《民事调解法》,规定调解协议书具有与判决书同等的法律效力;挪威制定了《纠纷解决法》,规定诉讼外调解是诉讼的必经程序,经调解达成的协议可强制执行;美国颁布了《解决纠纷法》,鼓励各地成立民间调解组织、实行民间调解制度;菲律宾更把调解作为诉讼的前置程序,规定当事人遇纠纷必先经过调解,调解不成,由调委会开出证明,才能将纠纷递交法院进行审理;澳大利亚在20 世纪90 年代成立了"全国非诉讼调解理事会",其在协助政府制定调解政策,指导调解方面发挥了很大作用。这些国家在民事诉讼诉前调解立法方面有成功的经验,我们在立法的时候应该借鉴和学习,完善我国诉前调解的法律规定。
(三)可以借鉴其他国家在调解协议效力方面的经验
其他国家在调解协议效力方面的优秀经验,我们应该借鉴吸收、取长补短,做好我国诉前调解协议效力方面的工作。
在我国,法院的调解书和判决书有同等的法律效力,对双方当事人有法律约束力,对于调解书中有关给付的内容也与判决书一样可以强制执行。对于民事诉讼诉前调解协议的效力我们可以引入法院调解书的效力规定,即由法院以一定的程序依据诉前调解协议的内容制作调解书。并赋予该调解书与法院调解书同等的法律效力,当事人亦可据此申请强制执行。实行这种衔接制度,赋予诉前调解协议法律效力,不仅具有法理上的可行性,而且具有现实上的重大意义。
(四)适当扩大现在诉前调解的范围,运用适当的方法提高诉前调解的效率
目前,我国民事诉讼的诉前调解仅限于离婚、继承、相邻关系等小额的民事赔偿案件,范围有些狭窄。其实有些案件也是可以纳入民事诉讼诉前调解的范围,如一些涉及行政机关的小标的案件,权利义务关系比较明朗的民事案件,以及一些集体诉讼的案件。比如土地承包纠纷和征地拆迁纠纷,这类案件涉及的当事人常常是同一个范围内的多个个体,影响力在特定范围内很大,所以虽然可以通过诉讼解决,可是效果不是很好,因此产生的上访、抗诉、舆论谴责等事件屡见不鲜,笔者认为,这类案件通过诉前调解来解决更符合建设和谐社会的要求。
诉前调解对当事人的积极引导作用不仅体现在“价廉”上,更要表现在“高效”上。要提高效率主要是从调解程序与当事人两个方面入手。首先,为诉前调解设定合理的期限,如果在确定的期限内当事人没有去调解,视为其放弃诉前调解,或者在确定的日期内调解不成功的,这些情况都可以将案件直接转入诉讼程序。其次,为了保障调解协议能够及时履行,允许纠纷双方在协议中设立担保和惩罚条款。再次,为了防止滥用诉前调解恶意延迟诉讼时间,可以规定一些惩罚性的条款,如恶意的一方要承担对方的诉讼费用和律师费等等。民事诉讼诉前调解的一个很重要的价值便是效率,我们要用适当的方法提高其效率。
(五)保障当事人的合法权益
1、遵循当事人的自愿的原则
法院应当尊重当事人的意愿,对一些诉前调解是否进行,选择什么样的程序进行,都应充分了解并尊重当事人的意思和要求。调解是在双方都有所让步宽容的情况下进行的化解纠纷的过程,其本是不伤和气的事情。在调解的过程中也应注意营造温馨和谐的氛围,促使双方能够心平气和的对待纠纷,化解彼此之间的矛盾。这不仅有利于保障每一个参与调解的当事人的权益,保障调解的顺利进行,而且也利于创建健康和谐社会。
2、设立一定的财产保证制度以确保诉前调解得以顺利进行
一些当事人进入诉讼程序后的首要考虑便是保全对方的财产,以保证胜诉之后得以立即执行。如果民事诉前调解达成协议,法院也制作了调解书,然而,一方当事人在在此期间转移、隐匿了财产,使对方当事人丧失了应得的利益来,那么调解也将失去了价值。因此,应当在诉前调解制度中建立调解保证制度,人民法院在实施诉前调解时,应当应原告请求并征询被告同意后,可以要求被告提供调解担保,否则为保证原告的保全利益,调解部门应当立即停止调解程序,转交立案庭办理立案手续,从而达到保障当事人应得的合法权益。
3、设立相应的调解救济途径
根据合意解决纠纷是调解的本质属性,然而这种合意的达成也难免会受到一些因素的影响,侵害当事人的正当权益,不能实现司法上的公正目的。因此,要实现当事人的合法权益不被侵害,应当规定相应的调解的救济途径。如调解违反自愿原则、法定程序,调解协议内容违法,调解协议形成中双方当事人意思表示重大瑕疵(如欺诈、胁迫、重大误解等),有新的证据证明调解协议显失公平,当事人便可以申请再审。理由如上所述,当调懈的效力等同于生效判决,对当事人双方产生拘束力时,就应适用于生效判决的救济途径,比如说申请再审、撤销调解协议等等。
六、结语
现在随着法治国家和和谐社会的建设,以及市场经济的发展,必然要求多元化的纠纷解决方式,民事诉讼诉前调解在我国存在和发展有一定的基础性和必要性,其不仅是符合我国文化传统和现实的需要,而且可以推动社会的和谐和法治社会的建设。目前,虽然我国的民事诉讼诉前调解存在着许多不妥的地方,例如,在立法、程序、实践等方面,对这些不足之处我们应该针对性的加以完善。美国、日本和我国的台湾地区在民事诉讼诉前调解方面有着许多值得我们学习和借鉴的优秀经验,我们在立足我国的现实的基础上,借鉴这些地区的优秀经验,不断地摸索探究和改进我国的民事诉讼诉前调解机制,使这一极富生命力的纠纷解决方式发挥其应有的价值。总之,我们要要建构我国的法院诉前调解机制,促使其与其他纠纷解决方式形成一个有机整体,更加方便、快捷。经济、有效的解决纠纷,实现社会的和谐稳定,推动社会的发展。
 
 
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